Договор правового аутсорсинга

Стр. 1 | § 1. Понятие договора аутсорсинга | Глава I. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА АУТСОРСИНГА |

1.1. Понятие заемного труда. Термин «заемный труд» не встречается в нормативно-правовых актах России. Определение аутсорсинга как одного из видов услуг частных агентств занятости, описание которого содержится в подп. (b) п. 1 ст. 1 Конвенции Международной организации труда N 181 о частных агентствах занятости (1997 г.) (далее — Конвенция N 181), возникло в российской практике в связи с обсуждением возможности ратификации в Российской Федерации указанной Конвенции.

Конвенция N 181 четко определяет услуги, предоставляемые частными агентствами занятости. К ним относятся:

— услуги, способствующие увязыванию предложений рабочих мест и заявок на них, при этом частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, которые при этом могут возникать;

— услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее — «предприятие-пользователь») и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение;

— другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью увязывание конкретных предложений рабочих мест и заявок на них.

Одни авторы высказываются за скорейшее принятие закона о заемном труде и ратификацию Конвенции N 181. Так, А.М. Куренной утверждает: «Говоря о заемном труде, его нельзя игнорировать, его необходимо легализовать. А пока он находится фактически вне правового поля. Это одна из задач, которые сегодня должен решать законодатель» . Другие исследователи, напротив, считают, что конструкция заемного труда незаконна и противоречит социальному назначению государства.

Статья А.М. Куренного «Нельзя написать несколько кодексов — отдельно под стабильную и под кризисную экономику. » включена в информационный банк согласно публикации — «Административное право», 2009, N 4.

Куренной А. Нельзя написать несколько кодексов — отдельно под стабильную и под кризисную экономику // Управление персоналом. 2009. N 19.

В российской действительности произошло смешение понятий аутсорсинга, лизинга персонала и аутстаффинга (договора о предоставлении персонала), многими авторами высказывается мнение, что по своей правовой природе эти договоры очень схожи.

Так, например, И.А. Ещенко, в диссертационной работе приводя мнения А. Нуртдиновой, Л.Г. Кисуриной, которые определяют договор аутсорсинга как передачу функций подразделения организации внешнему исполнителю, считая при этом, что договор аутсорсинга должен квалифицироваться как договор возмездного оказания услуг, и противопоставляя этому мнению позицию И.С. Шиткиной, которая говорит о другом договоре — договоре предоставления персонала, тем самым не отграничивает договор аутсорсинга от договора аутстаффинга (договор предоставления персонала), допускает смешение этих договорных конструкций. Ведь И.С. Шиткина пишет именно о договоре предоставления персонала, определяя его предмет как «предоставление одной организацией в распоряжение другой организации (фактического работодателя) специалистов необходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации» .

Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 99.

Договор правового аутсорсинга

Открытая общественная правовая информационная система

Задать вопрос юристу

  • Главная ›
  • Правовая энциклопедия ›
  • Основы трудового права ›
  • Поступление на работу ›
  • Что такое договора аутсорсинга и аутстаффинга?

Что такое договора аутсорсинга и аутстаффинга?

Что такое договора аутсорсинга и аутстаффинга?

Аутсорсинг (от англ. outsourcing — внешний источник) — это передача определенных функций, как правило, непрофильных, внешним исполнителям, специалистам другой фирмы — подрядчикам. Между заказчиком и исполнителем возникают гражданско-правовые отношения (договор подряда), согласно которому подрядчик выполняет ряд функций заказчика. К таким функциям могут быть отнесены транспортные функции, реклама, охрана, уборка, организация питания работников и т.п.

Аутстаффинг (англ. outstaffing — выведение персонала за пределы штата). При аутстаффинге происходит выведение ряда должностей за штат и принятие работников через частные агентства занятости на постоянную работу. Иногда крупные предприятия создают небольшие фирмы, часть своих сотрудников переводят в них, хотя они продолжают работать на своих рабочих местах. Формально штат предприятия сокращается со всеми последствиями.

В мировой практике среди различных форм предоставления персонала нередко выделяют лизинг персонала (англ. «staff leasing»), отмечая при этом, что лизинг персонала, называемый также аренда персонала, не подразумевает наличие в прошлом трудовых отношений заемных работников с заказчиком, тогда как аутстаффинг является лишь способом вывода сотрудников из штата путем перевода их в другую организацию, предоставляющую услуги по аутстаффингу, в организационных и экономических, в том числе налоговых, целях.

Тем не менее, реальная практика использует определения «аутстаффинг» и «лизинг персонала» как синонимичные понятия.

Существуют 2 типа аутстаффинга:

а) первый тип предусматривает использование персонала, уже имеющегося в штате предприятия, при этом сотрудники продолжают находиться на прежнем рабочем месте и выполнять те же трудовые обязанности, но работодателем для них становится организация-исполнитель;

б) при втором привлекаются новые специалисты, имеющие соответствующие знания, профессиональные навыки и опыт, на время выполнения определенного проекта.

Ни договор аутсорсинга ни договор аутстаффинга как виды договоров действующим законодательством РФ не регулируются.

Судебная практика неоднозначна в правовой оценке договора аутсорсинга. Некоторые суды относят договор аутсорсинга к смешанным гражданско-правовым договорам. Согласно ее выводам предмет договора аутсорсинга имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя выполнение работ, оказание услуг, а в некоторых случаях и создание продукта. Следовательно, по мнению судов, рассматриваемый договор содержит в себе:

а) элементы договора подряда, регулируемого нормами Главы 37 Гражданского кодекса РФ;

б) и элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного Главой 39 Гражданского кодекса РФ;

в) и наряду с этим он может содержать элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных Гражданским кодексом РФ.

Предметом договора аутсорсинга является предоставление в распоряжение организации-аутсорсера персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией) в целях достижения полезного эффекта нематериального характера, а также сокращения издержек производства или увеличения прибыли.

Существенными условиями договора аутсорсинга являются: предмет договора, условия о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, объеме подлежащих выполнению услуг, стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, порядок приемки услуг, срок действия (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 по делу N А19-21930/2012).

Некоторые суды говорят о том, что договор аутсорсинга является договором оказания услуг, во исполнение которого внешняя организация принимает на себя исполнение отдельных функций организации-заказчика, не связанных с основным производством (организация бухгалтерского учета, техническое обслуживание помещений заказчика и т.п.). Кадровый аутсорсинг заключается в передаче внешней организации функций по подбору персонала, при этом подобранные кандидатуры осуществляют трудовую деятельность у заказчика по заданиям последнего, то есть допуск подобранного персонала к работе осуществляется заказчиком (Постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2012 по делу N А55-17704/2011).

Отметим, что и представители органов, уполномоченных давать разъяснения по применению норм законодательства, в частности, налогового, относят договор аутсорсинга к разновидности договоров на возмездное оказание услуг.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Как разъясняли представители УФНС РФ по г. Москве, предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику. Работники, передаваемые по договору аутсорсинга, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, то есть заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. При этом организация, в которую работники привлекаются по договору аутсорсинга, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений (письмо> УФНС РФ по г. Москве от 15.07.2008 N 20-12/066875 «Об учете в целях налогообложения прибыли расходов на обучение работников»).

С 1 января 2016 г. в трудовое законодательство вводятся 2 новых понятия: заемный труд и деятельность по предоставлению персонала. При этом Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который вступает в силу 01.01.2016 и предусматривает дополнение Трудового кодекса РФ новой статьей — ст. 56.1 «Запрещение заемного труда», устанавливает запрет на заемный труд.

Заемный труд определяется как труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

И договор аутсорсинга и договор аутстаффинга рассматриваются специалистами в сфере трудового права как формы организации заемного труда. При этом специалисты отмечают, что ближе к заемному труду является все-таки договор аутстаффинга.

Аутсорсинг отличается от заемного труда тем, что при его использовании работники не берутся взаем, а выполняют задачи заказчика на основе договора подряда, поэтому здесь трудовые отношения не возникают.

Аутсорсинг по классической схеме не предусматривает передачу под руководство и контроль заказчика работников исполнителя. Аутсорсинг в таком виде не отвечает признакам заемного труда. Следовательно, его по-прежнему можно использовать и после вступления в силу изменений, внесенных в Трудовой кодекс РФ с 2016 года.

Переходим на аутсорсинг: как избежать ошибок при оформлении договора

В настоящее время компании стараются как можно рациональнее подходить к осуществлению своих бизнес-процессов. В связи с этим такие инструменты, как аутсорсинг, лишь набирают популярность. Однако прежде чем заключить с другой организацией договор о передаче той или иной функции, стоит знать, с какими ошибками можно при этом столкнуться и как их избежать. Кроме того, с 1 января 2016 года заемный труд (аутстаффинг) в России будет официально запрещен (ст. 5 Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», далее – закон № 116-ФЗ). Отразится ли такой запрет на аутсорсинге и как оформить договор, чтобы избежать сходства с договором на аутстаффинг? Разберемся во всем по порядку.

Нюансы оформления договора об аутсорсинге

Об особенностях налогообложения по договору возмездного оказания услуг узнайте в «Энциклопедии решений. Налоги и взносы» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите бесплатный доступ на 3 дня!

К договору об аутсорсинге применяются общие правила о договоре возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Одними из наиболее важных условий, которые следует внести в такой договор, являются:

  • перечень оказываемых услуг;
  • сроки предоставления информации и результатов работы;
  • ответственность исполнителя и заказчика;
  • условия расторжения договора.

Рассмотрим каждое из этих условий подробнее.

Перечень оказываемых услуг. При заключении договора об аутсорсинге необходимо максимально полно описать провайдеру все процессы, так или иначе связанные с функцией, которую компания планирует ему передать, и заранее перечислить все задачи исполнителя. Директор по работе с клиентами BDO Unicon Outsourcing Галина Шаблинская уточняет: «Если в ходе сотрудничества выяснится, что компании необходимы, например, дополнительные отчеты, донастройка учетной системы, которая ранее не была оговорена, и другие услуги, – все они будут оплачиваться как дополнительные, потому что изначально не входили в договор. Если же заранее максимально подробно обсудить все с провайдером, то всегда можно довольно четко планировать свои затраты на аутсорсинг даже при необходимости масштабирования бизнеса».

Смотрите так же:  Договор при обоюдном

Аутсорсинг – передача организацией на основании договора определенных бизнес-процессов на обслуживание другой компании, специализирующейся в соответствующей области.

Аутстаффинг (заемный труд) – осуществление работником по распоряжению работодателя труда в интересах и под контролем юридического или физического лица, не являющихся работодателем данного сотрудника.

Договор возмездного оказания услуг – договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (юридические, бухгалтерские, аудиторские, консультационные, информационные и т. д.), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ). Этот договор следует отличать от договора подряда, который регулирует права и обязанности сторон, связанные, как правило, с изготовлением или переработкой (обработкой) той или иной вещи, выполнением строительных работ и др. (ст. 702-703 ГК РФ).

Ключевая ошибка при заключении договора аутсорсинга – это нечеткое определение объема оказываемых услуг, формально составленные технические задания, формулировки, допускающие двоякое понимание прав и обязанностей сторон (например, если указать в договоре, что исполнитель проводит экспертизу заключаемых заказчиком договоров с контрагентами и представляет его интересы в суде, то в рамках такого договора уже нельзя требовать от аутсорсинговой организации оказания консультационных услуг по вопросам корпоративного права или участия в урегулировании конфликтов с работниками компании).

ОБРАЗЕЦ

Образец договора об аутсорсинге

«Если предмет договора согласован весьма и весьма в общем плане, то не следует ожидать, что исполнитель будет надлежащим образом исполнять свои обязательства по договору. Поэтому, чтобы не терять контроль над организацией при передаче ряда ее функций на аутсорсинг, необходимо, прежде всего, организовать систему контроля над действиями аутсорсеров. В частности, путем оформления периодического отчета. При необходимости, требовать (прописав это в договоре на аутсорсинг) проведения совместной сверки по работам и услугам, которые исполнитель оказывает или оказал», – комментирует руководитель департамента финансового аутсорсинга компании Intercomp Светлана Золотарева.

Добавить в договор дополнительные условия можно с помощью дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами. При этом желательно заранее определить в договоре об аутсорсинге порядок оформления такого соглашения.

Сроки предоставления информации. Четко описанные сроки предоставления услуги позволяют и заказчику и аутсорсинговой компании избежать разногласий. При этом важно проработать и зафиксировать сроки для обеих сторон – в случае возникновения сложных ситуаций всегда легко будет установить, из-за кого возник простой в работе и кто несет за это ответственность. «Задержка отчета могла произойти не по вине аутсорсинговой компании, а из-за того, что сотрудники клиента не передали вовремя необходимую информацию», – добавляет Галина Шаблинская.

Ответственность сторон. Сложности при взаимодействии с аутсорсинговой компанией чаще всего возникают в том случае, когда в момент заключения договора стороны недостаточно хорошо проработали зоны своей ответственности (например, в договоре не определена ответственность исполнителя за нарушение установленных сроков или не указана обязанность заказчика предоставить всю необходимую информацию по запросу аутсорсинговой компании). В связи с этим необходимо заранее определить все зоны и пределы ответственности как для заказчика, так для исполнителя (можно прописать, например, что исполнитель обязан уведомить заказчика о невозможности выполнить ту или иную задачу в установленный срок – в противном случае он будет обязан выплатить заказчику неустойку в указанном в договоре размере).

Условия расторжения договора. Договор об аутсорсинге может быть заключен на срок как от нескольких месяцев, так и до нескольких лет (это, прежде всего, зависит от задач, которые ставит перед собой заказчик). При этом целесообразно предусмотреть в договоре условие о последующей его пролонгации (например, если по истечении срока действия договора ни заказчик, ни исполнитель не выскажут желания его расторгнуть, договор об аутсорсинге считается продленным на тот же срок). Вместе с тем и исполнитель, и заказчик имеют право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке до истечения указанного срока, соответственно возместив все убытки или оплатив понесенные расходы (ст. 782 ГК РФ). Однако при расторжении договора об аутсорсинге с недобросовестными компаниями, у организации-заказчика могут возникнуть определенные сложности, связанные с выгрузкой баз данных и передачей функций другой компании. Чтобы избежать всех этих проблем, Галина Шаблинская советует заранее согласовать условия «расставания»: в каком формате и в какие сроки будет передана вся необходимая информация, включая данные из учетной системы провайдера, будет ли это сделано бесплатно или во сколько это обойдется заказчику, готова ли будет компания-исполнитель в случае необходимости оказывать консультационные услуги заказчику после расторжения договора и т. д.

Галина Шаблинская, директор по работе с клиентами BDO Unicon Outsourcing:

«Необходимость установки KPI при работе по аутсорсинговой модели – вопрос спорный. Международный аутсорсинг движется в этом направлении и западные компании активно используют KPI, сотрудничая с провайдерами аутсорсинговых услуг, но в России ситуация совсем другая. Мы, например, встречаем требования к KPI только у своих международных заказчиков. Но в российских реалиях они все равно остаются скорее формальностью. Не всегда корректно устанавливать ключевые показатели эффективности, если мы говорим об оказании услуг: у нас есть исходные данные и мы, как аутсорсинговая компания, понимаем, какого результата от нас ожидает заказчик, а вся промежуточная часть лежит в зоне нашей ответственности. Если при этом заказчик будет требовать увеличения производительности конкретных участников проекта, это может сказаться на общем качестве предоставления услуги. Поэтому иногда правильнее будет обойтись SLA [Соглашение об уровне предоставления услуги. – Ред.]».

Аутсорсинг и запрет на заемный труд

С 1 января 2016 года заемный труд в России будет официально запрещен (ст. 5 закона № 116-ФЗ). В связи с этим возникло немало споров относительно того, подпадет ли под запрет аутсорсинг и в какой мере на нем отразится такой запрет.

МАТЕРИАЛЫ ПО ТЕМЕ

Подробнее о заемном труде в России и будущих изменениях в части его регулирования читайте в материале «Дистанционный труд и аутстаффинг: экономим бюджет компании».

«Стоит отметить, что о полном запрете лизинга персонала речи не идет. Запрет коснется в большей степени недобросовестных работодателей, использовавших аутстаффинг для уклонения от своих обязательств перед сотрудниками. Например, это могут быть организации, имеющие опасное производство, которые экономили на льготах и дополнительных выплатах персоналу, официально у них не оформленному», – убеждена Галина Шаблинская.

Вместе с тем эксперт подчеркивает, что аутстаффинг и аутсорсинг – это две абсолютно разных модели. В первом случае речь идет об «аренде» конкретных специалистов. При этом сотрудники находятся на территории компании-заказчика, но работодателем для них является организация-исполнитель. Во втором случае компания платит за услугу. Если максимально упростить, то при аутсорсинге юридических функций заказчик покупает не конкретного юриста, а процесс юридического сопровождения деятельности компании, – сколько человек и кто конкретно будет при этом вовлечен в процесс со стороны аутсорсинговой организации, заказчика не волнует. Главное, помнить, что компания-исполнитель обязана оказать услуги лично, то есть без привлечения других организаций, если иное не предусмотрено договором (ст. 780 ГК РФ).

Кроме того, в договоре об аутсорсинге, в отличие от договора об аутстаффинге, отсутствует информация о графике работы сотрудников, размере их заработной платы, других условиях работы или каких-либо требованиях к подбору персонала. Исключения составляют требования о наличии в аутсорсинговой компании специалистов, имеющих определенную квалификацию или сертификаты. Однако эта информация может быть указана как в договоре, так и в требованиях к поставщику во время проведения тендера (в том случае, если он проводится заказчиком).

Еще одно отличие между аутсорсингом и аутстаффингом – это границы ответственности. В первом случае исполнитель отвечает за качество услуг (требования к качеству, конкретный измеримый результат и т. д.). Во втором случае исполнитель не несет никакой ответственности за результат работы наемных специалистов – он отвечает только за налаженный процесс оформления трудовых отношений, своевременную выплату сотрудникам заработной платы и соблюдение других требований трудового законодательства.

Таким образом, закон № 116-ФЗ никаким образом не затрагивает аутсорсинговые компании и не влияет на их деятельность. Все эти различия следует обязательно иметь в виду при заключении договора. «В идеале при оформлении договора об аутсорсинге необходимо избегать формулировок, которые свидетельствуют о том, что персонал исполнителя будет оказывать услуги заказчику на его территории. Например, при оказании услуг по бухгалтерскому обслуживанию работники исполнителя работают у своего работодателя, заказчик лишь предоставляет необходимые документы», – рассказывает Светлана Золотарева.

Лилия Хакимова, руководитель отдела юридических услуг BDO Unicon Outsourcing:

«В большинстве случаев в соглашении фигурируют только ключевые контактные лица или сотрудники, ответственные за те или иные участки проекта. В целом же в таких документах не указывается полный список сотрудников аутсорсинговой компании, которые будут оказывать услугу, или их количество – этот список может меняться в ходе работы и заказчик зачастую вообще не интересуется этим вопросом, ему важен только результат. При этом если для компании-заказчика это критично, она может закрепить за собой в договоре конкретную рабочую группу – список лиц, которые будут оказывать ей услуги. В таком случае указать, что все эти сотрудники работают в офисе исполнителя, следует обязательно».

Консультирование и проведение совместных встреч, как правило, осуществляется на территории аутсорсинговой организации, но нередко специалисты направляются к заказчику (например, для сбора необходимой информации). При этом они не подчиняются внутреннему трудовому распорядку, действующему у компании-заказчика. Квалифицировать это как заемный труд нельзя. «Естественно, в договоре об аутсорсинге должно быть условие о том, что данный работник не выполняет распоряжения заказчика, а просто собирает документы», – уточняет Светлана Золотарева.

Стороны также могут внести в договор условие о проведении встреч с участием специалистов аутсорсинговой компании на территории заказчика – причины, продолжительность и частота таких встреч должны быть четко обозначены. «В договорах с нашими клиентами мы всегда отдельно описываем услугу выездной проверки документов (если эти документы хранятся в архиве на территории заказчика) или указываем, что специалист нашей компании должен с определенной частотой встречаться с ключевыми лицами заказчика (например, для получения всех необходимых подписей на документах, содержащих конфиденциальную информацию и персональные данные, которые мы не можем отправлять почтой или курьерской службой). Во всех договорах мы, кроме того, оговариваем возможность и частоту проведения совещаний с личным присутствием сотрудников и конференц-звонков», – дополняет Лилия Хакимова.

Таким образом, компаниям, передающим или планирующим передать на аутсорсинг часть бизнес-процессов, не следует волноваться, что на подобной услуге отразится запрет на заемный труд. Главное, учесть все нюансы и правильно оформить договор с аутсорсинговой компанией.

Договор аутсорсинга

Вернуться назад на Аутсорсинг

Договор аутсорсинга является тем фундаментом, на котором построено взаимоотношение между потребителем аутсорсинговых услуг и аутсорсером.

Эта статья ориентирована на предпринимателей, которые приняли решение о передаче непрофильных функций своего предприятия аутсорсинговой компании или ещё находятся на этапе его принятия и имеет своей целью обратить внимание на некоторые аспекты, которые должны быть отражены в договоре аутсорсинга.

Поскольку аутсорсинг является относительно новой услугой на нашем рынке, то её возможности и правовые последствия изучены ещё недостаточно хорошо как самими потребителями и поставщиками аутсорсинговых услуг, так и государственными органами и судебными инстанциями. Для того чтобы этот фундамент был прочным ниже приведены некоторые общие рекомендации с помощью которых можно минимизировать риски, связанные с услугами аутсорсинга.

Договор аутсорсинга — общие рекомендации.

Передача контрагенту для выполнения некоторых задач, которые не относятся к обычной деятельностью компании, но в то же время являются необходимыми для её функционирования удобен и выгоден. Чтобы получить от аутсорсинга максимальные преимущества, нужно подготовить хорошую правовую основу для его использования.

В российском законодательстве отсутствует правовое понятие «аутсорсинг», но зато в гражданском праве присутствует один из основных принципов: свобода договора. То есть право заключать договоры, не предусмотренные Гражданским кодексом. Отсутствие же специального правового регулирования означает, что договор аутсорсинга должен быть тщательным образом и очень детально проработан сторонами как с точки зрения налоговых, административных, так и гражданско-правовых последствий. Иначе компания может столкнуться с рядом негативных и очень неприятных последствий.

Договор аутсорсинга в юридическом плане.

Договор аутсорсинга в юридическом плане есть услуга по предоставлению персонала для выполнения им определенного объема работы в пользу организации — заказчика. Поэтому для оформление отношений по аутсорсингу применяется конструкция договора возмездного оказания услуг. Услугами аутсорсинга пользуются с целью освобождения своих сотрудников от несвойственной им рутинной работы и максимально продуктивного их использования в решении основных задач предприятия.

Чтобы достигнуть эту цель нужно заранее и как можно более конкретно очертить круг передаваемых задач компании-аутсорсеру и предусмотреть некоторый переходный этап, в течение которого заказчик будет передавать исполнителю необходимую документацию или детализировать передаваемые на аутсорсинг работы.

Договор аутсорсинга. Состав договора.

При составлении договора аутсорсинга следует обратить особое внимание на конфиденциальность, т.е. на соблюдение служебной и коммерческой тайны, а также на неразглашение личных данных сотрудников, которые станут известны аутсорсинговой компании.

Здесь будет иметь большое значение подбор добросовестной аутсорсинговой компании и закрепление в договоре соответствующих гарантий.

Договор аутсорсинга должен содержать требования, касающиеся квалификации и профессионального опыта персонала аутсорсера, который будет привлекаться к решению задач заказчика. Это особенно важно, если заключается договор аутсорсинга на предоставление рабочей силы, особенно из ближнего зарубежья.

Для уменьшения налоговых рисков целесообразно в состав договора аутсорсинга включить все существующие условия, предусмотренные законодательством, в том числе предмет договора, порядок выполнения и сдачи работ, порядок и условия оплаты услуг. Предмет договора необходимо сформулировать предельно конкретно. В тексте договора следует использовать терминологию Налогового кодекса.

Состав договора должен предусматривать правильное документальное оформление предоставляемых услуг:

— счета-фактуры,
— акты оказания услуг,
— подписанные обеими сторонами.

Необходимо уделить особое внимание мере ответственности за качество предоставляемых аутсорсинговых услуг и соблюдение сроков сдачи отчетности. Договор аутсорсинга должен предусматривать компенсацию потерь заказчика, понесенных вследствии некачественного исполнения работ организацией — исполнителем. Состав договора должен предусматривать ответственность в виде возмещения ущерба либо в виде штрафных санкций.

Наиболее востребованными видами аутсорсинговых услуг является бухгалтерский аутсорсинг и IT- аутсорсинг. Договор бухгалтерского аутсорсинга имеет свои особенности юридического оформления и представляет собой договор аутсорсинга, детализированный под задачи аутсорсинга бухгалтерского учета.

Оборотные средства
Основные средства
Нематериальные активы
Бухгалтерский баланс
Декретный отпуск
Командировочные расходы

Назад | | Вверх

Аутсорсинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты

Автор: Лермонтов Юрий

Аутсорсинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты

Определение договора аутсорсинга отсутствует в Гражданском кодексе РФ. То есть часть вторая ГК РФ, предусматривающая правовое регулирование отдельных договоров, не содержит такого договора, как договор аутсорсинга.

В то же время следует учитывать, что граждане и юридические лица свободны в заключение договора, при этом стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 1−2 ст. 421 ГК РФ).

Поэтому физические и юридические лица имеют право заключать договоры аутсорсинга.

Данный вид договоров имеет иностранное происхождение, и под ним понимается двусторонняя сделка, предусматривающая передачу определенных функций организации-заказчика внешним исполнителям, обладающим более высокой квалификацией по конкретному вопросу.

В российской практике данные договоры начали заключаться сравнительно недавно, при этом под ними, как правило, понимаются договоры о предоставлении персонала, также называемые договорами аутстаффинга.

При этом следует иметь в виду, что «аутстафинг» – понятие более узкое, чем «аутсорсинг», поскольку по аутстаффингу, исходя из называния, должен предоставляться только персонал, а по аутсорсингу – как персонал, так и иные внешние ресурсы, но фактически на практике это одно и то же.

Так, в п. 3 Методического пособия для предпринимателей, участвующих в государственных и муниципальных закупках, разработанного ФАС РФ и Общероссийской общественной организацией малого и среднего предпринимательства «ОПОРА РОССИИ», для того чтобы участвовать в размещении заказа, может быть два варианта решения вопроса:

первый − это поручить подготовку заявки кому-нибудь из своих сотрудников;

второй − передать эту функцию специализированной компании, у которой есть специалисты и опыт работы в этой области (аутсорсинг).

О том, что на практике договоры аутсорсинга и аутстаффинга представляют из себя одно и то же, свидетельствует также следующая позиция суда. По мнению Седьмого арбитражного апелляционного суда, в Постановлении от 16.04.2009 № 07АП-1423/09 договор по предоставлению персонала − договор аутсорсинга (аутстаффинга) может быть заключен в соответствии с п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ.

Как отметил ВАС РФ в Определении от 04.03.2010 № ВАС-2063, договоры о предоставлении персонала (работников) именуются также договорами аутсорсинга персонала.

Таким договорам присущ комплекс отношений, регламентация которых осуществляется и нормами трудового права, и гражданско-правовыми нормами, поскольку имеют место два предмета регулирования − имущественных отношений и трудовых отношений.

Суд пришел к выводу, что между сторонами имеют место гражданско-правовые отношения, имеющие некоторые признаки возмездного оказания услуг, при этом предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, а заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников.

Трудовые же отношения связывают исполнителя и тех работников, которые предоставляются в качестве персонала заказчика.

ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 30.09.2008 № Ф04-5942/2008(12623-А27-27) указал, что оказание услуг аутсорсинга регулируется нормами главы 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ.

Таким образом, предмет, как трудовых отношений, так и гражданско-правовых отношений, существует в физической форме труда.

Вместе с тем трудовые отношения имеют своим предметом не результат услуги, а сам процесс ее оказания, тогда как гражданско-правовые отношения по договору возмездного оказания услуг охватывают именно результат деятельности исполнителя или определенный объем оказанных услуг по договору возмездного оказания услуг.

Официальная позиция налоговых органов и Минфина России также заключается в том, что под договором аутсорсинга понимается договор о предоставлении персонала.

Управление ФНС России по г. Москве в Письме от 15.07.2008 № 20-12/066875 разъяснило, что предметом договора аренды является имущество, и договор, заключаемый организацией о привлечении стороннего персонала, не может быть признан договором аренды.

В то же время в ГК РФ не предусмотрен такой вид договора, как договор о предоставлении персонала (аутсорсинг).

Предоставление персонала (аутсорсинг) является возмездным оказанием услуг.

Предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику. Работники, передаваемые по договору аутсорсинга, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, т. е. заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. При этом организация, в которую работники привлекаются по договору аутсорсинга, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений.

Минфин России в Письме от 05.04.2007 № 03-03-06/1/222 указывает на то, что затраты организации на услуги по предоставлению персонала по договору аутсорсинга могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, если в штате организации отсутствуют такие специалисты.

Как следует из изложенного, договор аутсорсинга регулируется положениями

ГК РФ, регулирующими возмездное оказание услуг (глава 39 ГК РФ). При этом нормы, регулирующие арендные правоотношения (глава 34 ГК РФ), к данному договору не применяются.

В силу п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила главы 39 ГК РФ (возмездное оказание услуг) применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ.

Судебная практика по данному вопросу занимает позицию, согласно которой договор аутсорсинга является договором возмездного оказания услуг и регулируется положениями главы 39 ГК РФ (см., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2008 № А56-25656/2007, ФАС Московского округа от 09.09.2008 № КА-А41/8219-08, Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009 № А28-11584/2008-315/17).

Следовательно, договор аутсорсинга является:

Стороны. Заказчик и исполнитель

Суть договора аутсорсинга заключается в том, что работодатель, в штате которого числится персонал определенной категории (аутсорсер, исполнитель), за вознаграждение предоставляет его организации или индивидуальному предпринимателю (заказчику) для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством.

Работодателем для лиц, осуществляющих работу по такому договору, остается аутсорсер (исполнитель). Трудовой договор между персоналом и аутсорсером (исполнителем) не расторгается, и работники продолжают числиться на своем прежнем месте работы, соответственно заказчик не заключает трудовых договоров с персоналом, нанятым по договору аутсорсинга.

Сторонами договора аутсорсинга являются только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т. е. организации (как коммерческие, так и некоммерческие) и индивидуальные предприниматели.

ГК РФ не устанавливает специальные требования к форме договора возмездного оказания услуг, а следовательно, и к форме договора аутсорсинга. В силу ст. 158, 160 и 161 ГК РФ такой договор между юридическими лицами, юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем должен совершаться в простой письменной форме.

Существенные условия

Десятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 11.03.2008 № А41-К2-15159/07 указал, что к существенным условиям договора аренды персонала относятся: предмет договора, стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, условия предоставления персонала, срок действия, что отвечает требованиям гражданско-правового договора возмездного оказания услуг. Постановлением ФАС Московского округа от 09.09.2008 № КА-А41/8219-08 данное Постановление оставлено без изменения.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 23.12.2008 № А56-25656/2007 к существенным условиям отнес стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, порядок приемки услуг, срок действия.

Стоит отметить, что в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009 № А28-11584/2008-315/17 указано, что условия о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, объеме подлежащих выполнению работ, стоимости услуг, а также обязательное заключение трудового договора с каждым из работников являются существенными условиями договора аренды персонала, при отсутствии которых данный договор считается незаключенным.

В Постановлении от 23.12.2008 № А65-5908/2008 ФАС Поволжского округа сделал вывод о том, что условия предоставления персонала являются существенными условиями для договора аутсорсинга.

Стоимость услуг по договору аренды персонала является существенным для данного договора в силу п. 1 ст. 781 ГК РФ (см., например, Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2008 № 07АП-5518/08, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2009 № А41-19690/09, Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.06.2008 № А60-1726/2008-С5).

Учитывая изложенное, существенными условиями договора аутсорсинга являются следующие условия: предмет договора, стоимость услуг, порядок оплаты, срок действия договора, права и обязанности сторон, порядок приемки работ, условия предоставления персонала (в том числе, количество привлекаемых работников определенной профессии и квалификации), объем подлежащих выполнению работ.

Бухгалтерский учет

Какие-либо особенности в бухгалтерском учете по договору аутсорсинга отсутствуют, учет по данному договору, как заказчиком, так и исполнителем осуществляется в порядке, аналогичном бухгалтерскому учету по обычному договору возмездного оказания услуг.

Так, в бухгалтерском учете заказчика расходы на аутсорсинг относятся к расходам по обычным видам деятельности организации, как управленческие расходы (п. 5, 7 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н). Такие расходы принимаются к бухгалтерскому учету в сумме, установленной договором с аутсорсером (исполнителем) (без учета предъявленной организации фирмой суммы НДС), в том отчетном периоде, в котором услуги были оказаны, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности) (п. 6, 18 ПБУ 10/99).

Расходы по договору аутсорсинга учитываются в соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, на счете 26 «Общехозяйственные расходы» (счете 44 «Расходы на продажу»).

Расходы по договору аутсорсинга могут признаваться в себестоимости проданных продукции, товаров, работ, услуг полностью в отчетном году их признания в качестве расходов по обычным видам деятельности (если такой порядок их признания установлен учетной политикой организации) (п. 9, 20 ПБУ 10/99).

Налоговые аспекты договора

Все налоговые аспекты, которые затрагивают обычный договор возмездного оказания услуг, в полной мере распространяются и на договор аутсорсинга. В то же время и в отношении налогообложения операций, связанных с договором аутсорсинга, имеются определенные особенности.

Наибольшие трудности возникают в связи с решением вопроса о правомерности учета в целях исчисления налога на прибыль расходов по аренде персонала.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, и связанные с деятельностью, направленной на получение прибыли.

Согласно подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, в том числе расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

В Письме Управления ФНС России по г. Москве от 02.09.2005 № 20-12/62487.1 указано, что понесенные налогоплательщиком расходы на оплату услуг по предоставлению работников, удовлетворяющие перечисленным требованиям ст. 252 НК РФ, уменьшают полученные налогоплательщиком доходы для целей налогообложения прибыли.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 12.04.2004 № А56-20964/03 указал на несостоятельность доводов налогового органа об экономической необоснованности расходов на услуги по предоставлению персонала. Не соответствует закону и обстоятельствам дела также ссылка налогового органа на противоречие соглашения о командировании требованиям публичного порядка. Анализ целей заключения и отдельных условий указанного соглашения свидетельствует о том, что его предметом являются не сами работники (физические лица), а услуги сторонней компании по предоставлению персонала. Заключение подобных соглашений не противоречит закону, деловым обыкновениям и основам публичного порядка.

В то же время ФАС Московского округа в Постановлении от 24.08.2006, 31.08.2006 № КА-А40/6897-06 поддержал выводы судов первой и апелляционной инстанции о необоснованности затрат налогоплательщика по договору о предоставлении персонала в связи с многократным превышением затрат на аренду персонала над фактической заработной платой арендуемых работников.

Таким образом, учитывая позицию налоговых органов, а также арбитражную практику, затраты на привлечение стороннего персонала могут быть признаны в целях исчисления налога на прибыль, если они отвечают условию экономической обоснованности и документально подтверждены. Вместе с тем в целях снижения налоговых рисков представляется целесообразным не использовать в договоре о привлечении стороннего персонала слова «аренда», а также позаботиться о подтверждении экономической обоснованности указанных расходов.

Как отметил Минфин России в Письме от 05.04.2007 № 03-03-06/1/222, затраты организации на услуги по предоставлению персонала по договору аутсорсинга могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, если в штате организации отсутствуют такие специалисты.

Следует отметить, что расходы на оплату услуг аутсорсинга не поименованы в

ст. 346.16 НК РФ, следовательно, при применении упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов», данные расходы не учитываются в целях налогообложения.

Правомерность подобных выводов подтверждается Письмом Минфина России от 28.11.2006 № 03-11-04/3/511.

ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 16.11.2006 № Ф04-7556/2006(28356-А46-29) признал, что при применении упрощенной системы налогообложения расходы на предоставление персонала сторонними организациями не принимаются для целей налогообложения.

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2007 № Ф04-8833/2006(29967-А46-27) суд, отказывая в заявлении о признании недействительным решения налогового органа о доначислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, пришел к выводу, что оплату услуг по предоставлению персонала для участия в производственном процессе нельзя отнести в состав материальных расходов.

Таким образом, при применении упрощенной системы налогообложения налогоплательщик не вправе учитывать расходы на оплату персонала по договору аутсорсинга в составе материальных затрат (подп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ, подп. 6 п. 1

ст. 254 НК РФ), поскольку в составе материальных затрат учитывается оплата работ и услуг, выполненных сторонними организациями, а не услуг по предоставлению персонала.

Следует иметь в виду, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обучение по основным и дополнительным профессиональным образовательным программам, профессиональную подготовку и переподготовку работников налогоплательщика в порядке, предусмотренном в п. 3 ст. 264 НК РФ. Об этом сказано в подп. 23 п. 1 ст. 264 НК РФ.

По мнению Управления ФНС России по г. Москве, изложенному в Письме от 15.07.2008 № 20-12/066875, если организация, в которую работники привлекаются по договору аутсорсинга, не заключает с ними трудовые договоры (организация не является по отношению к ним работодателем, а работники не являются штатными сотрудниками организации), расходы на их обучение не учитываются ею в целях налогообложения прибыли.

Много вопросов, связанных с договором аутсорсинга, возникает и в отношении применения налоговой льготы, предусмотренной подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В соответствии с данной нормой не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация (в том числе передача, выполнение, оказание для собственных нужд) товаров (за исключением подакцизных, минерального сырья и полезных ископаемых, а также других товаров по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации по представлению общероссийских общественных организаций инвалидов), работ, услуг (за исключением брокерских и иных посреднических услуг), производимых и реализуемых, в частности, общественными организациями инвалидов (в том числе созданными как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее 80 %.

Пунктом 7 ст. 149 НК РФ установлено, что освобождение от налогообложения в соответствии с положениями ст. 149 НК РФ не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено НК РФ.

Как указал ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 18.02.2008 № А56-52178/2006, предметом договора аутсорсинга является оказание услуг по подбору персонала, а не выполнение определенных работ на объекте заказчика, которое осуществляется физическим лицом. Следовательно, льгота по НДС, предусмотренная подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, применяется налогоплательщиком именно в отношении деятельности самого налогоплательщика (услуги по подбору персонала), а не деятельности физического лица (выполнение работы).

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 07.03.2008 № А56-51808/2006 пришел к выводу, что подбор и предоставление налогоплательщиком персонала другим юридическим лицам по договорам возмездного оказания услуг не противоречат положениям подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ. Поскольку налогоплательщиком соблюдены все условия применения льготы по НДС, предусмотренной подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, а в материале дела отсутствовали доказательства того, что налогоплательщик в соответствии с договорами аутсорсинга оказывал посреднические услуги, суд решил, что применение указанной льготы налогоплательщиком правомерно.

Выводы о том, что оказание услуг по договорам аутсорсинга не подлежит налогообложению, в случае если исполнителем соблюдены требования подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, поддерживаются также иной судебной практикой (Постановления ФАС Уральского округа от 04.07.2007 № Ф09-5035/07-С2, ФАС Центрального округа от 04.07.2007 № А14-6403/2006160/28).

В настоящее время, согласно абз. 2 п. 3 ст. 80 НК РФ, налогоплательщики, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год превышает 100 человек, а также вновь созданные (в том числе при реорганизации) организации, численность работников которых превышает указанный предел, представляют налоговые декларации (расчеты) в налоговый орган по установленным форматам в электронном виде, если иной порядок представления информации, отнесенной к государственной тайне, не предусмотрен законодательством Российской Федерации.

Сведения о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год представляются налогоплательщиком в налоговый орган не позднее

20 января текущего года, а в случае создания (реорганизации) организации − не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором организация была создана (реорганизована) (абз. 3 п. 3 ст. 80 НК РФ).

Указанные сведения представляются по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, в налоговый орган по месту нахождения организации (по месту жительства индивидуального предпринимателя).

ФНС России во исполнение указанного требования издан Приказ от 29.03.2007

№ ММ-3-25/174@, которым утверждена форма сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год. Рекомендации по заполнению указанной формы содержатся в Письме ФНС России от 26.04.2007 № ЧД-6-25/353@.

Учитывая то, что организация, нанявшая персонал по договору о предоставлении персонала (аутсорсинга), не заключает с ним трудовых договоров, указанный персонал не включается в расчет показателя среднесписочной численности организации.

Как указывают арбитражные суды, при определении средней численности работников не учитываются работники, которые трудятся на основании договора аутсорсинга. Суды полагают, что в данном случае не возникает с ними правовых отношений на основании трудовых или гражданско-правовых договоров, т. к. договор аутсорсинга заключается с контрагентом (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.09.2008 № Ф04-5942/2008(12623-А27-27)).

Данную позицию следует принимать во внимание и при применении подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ, согласно которой на уплату единого налога на вмененный доход не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.