Адвокат законный представитель

Комментарий специалиста. Адвокат свидетеля, законный представитель несовершеннолетнего свидетеля в российском уголовном судопроизводстве

Адвокат свидетеля, законный представитель несовершеннолетнего
свидетеля в российском уголовном судопроизводстве

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) предусматривает следующих участников уголовного процесса, обеспечивающих защиту прав и законных интересов свидетеля при производстве по уголовному делу: адвокат свидетеля, законный представитель несовершеннолетнего свидетеля. Однако нормативно-правовое регулирование процессуального статуса указанных участников на сегодня недостаточно по объему и противоречиво по содержанию.

УПК РФ комплексно не закрепляет процессуальный статус адвоката свидетеля и законного представителя несовершеннолетнего свидетеля — нет отдельной статьи о данных участниках в Разделе II «Участники уголовного судопроизводства», нет определения понятия данных участников в ст. 5 УПК РФ. Это позволяет отдельным исследователям утверждать, что адвокат свидетеля и законный представитель несовершеннолетнего свидетеля не являются участниками уголовного судопроизводства. Так, В. Авдеев, И. Воскобойник приходят к выводу о том, что согласно буквальному толкованию норм уголовно-процессуального закона, адвокат, представляя интересы свидетеля, не является участником уголовного судопроизводства, однако, он является носителем конкретных прав и обязанностей. Мы считаем, что адвокат свидетеля и законный представитель несовершеннолетнего свидетеля являются участниками уголовного процесса в соответствии с определением, закрепленным в п. 58 ст. 5 УПК РФ: «участники уголовного судопроизводства — лица, принимающие участие в уголовном процессе». Полагаем, что данных участников уголовного судопроизводства следует отнести к иным участникам по следующим критериям: 1) п. п. 46 и 47 ст. 5 УПК РФ содержат определение понятий «сторона защиты» и «сторона обвинения», перечисляя участников уголовного судопроизводства, выполняющих функцию обвинения и защиты и отнесенных, соответственно, к стороне обвинения и стороне защиты; адвоката свидетеля и законного представителя несовершеннолетнего свидетеля нет среди участников стороны обвинения и стороны защиты, соответственно, они не выполняют ни функцию обвинения, ни функцию защиты, а потому должны быть отнесены к иным участникам уголовного судопроизводства, не имеющим самостоятельного интереса при производстве по уголовному делу; 2) свидетель относится к иным участникам уголовного судопроизводства, поэтому обеспечивающие защиту его интересов адвокат свидетеля и законный представитель несовершеннолетнего свидетеля также должны быть отнесены к иным участникам уголовного судопроизводства.

Возникает вопрос: какую функцию выполняют адвокат свидетеля и законный представитель несовершеннолетнего свидетеля в уголовном судопроизводстве? В научной литературе существуют разные точки зрения: Д. Т. Арабули характеризует деятельность адвоката свидетеля как функцию правового сопровождения; В. Авдеев, И. Воскобойник полагают, что адвокат свидетеля является его представителем. Несмотря на разные подходы все исследователи едины в одном мнении: адвокат свидетеля обеспечивает конституционное право свидетеля на получение квалифицированной юридической помощи. Мы считаем, что адвокат свидетеля осуществляет функцию оказания квалифицированной юридической помощи свидетелю, законный представитель несовершеннолетнего свидетеля осуществляет функцию представительства прав и законных интересов несовершеннолетнего свидетеля.

Характеризуя права и обязанности адвоката свидетеля, необходимо отметить наличие в уголовно-процессуальном законодательстве необоснованного пробела в отношении участия адвоката свидетеля в иных, кроме допроса и очной ставки, следственных действиях. Считаем, что конституционное право свидетеля на получение квалифицированной юридической помощи (в лице адвоката свидетеля) должно быть реализовано при производстве всех следственных, а также иных процессуальных действий, производимых с участием свидетеля или в отношении свидетеля. Проведенное нами анкетирование сотрудников правоохранительных органов Республики Мордовия (следователей, прокуроров, судей, адвокатов) по вопросу: «Считаете ли Вы, что исходя из смысла положений ст. 48 Конституции РФ участие адвоката свидетеля возможно во всех следственных и иных процессуальных действиях, производимых с участием свидетеля (тогда как УПК РФ непосредственно закрепляет возможность участия адвоката свидетеля только при допросе и очной ставке)?» выявило следующие показатели:

— 87 % опрошенных считают участие адвоката свидетеля возможным во всех следственных и иных процессуальных действиях, производимых с участием свидетеля,

— 13 % опрошенных отмечают, что участие адвоката свидетеля возможно только при допросе и очной ставке.

Целесообразно изложить п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ в следующей редакции: «4. Свидетель вправе: . 6) пользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката». Такая формулировка позволит наиболее полно реализовать конституционное право свидетеля на получение квалифицированной юридической помощи при производстве по уголовному делу.

Круг процессуальных прав адвоката свидетеля постоянно расширяется. Так, в первоначальной редакции ч. 5 ст. 189 УПК РФ адвокат свидетеля, присутствующий при допросе, был не вправе задавать вопросы свидетелю и по сути являлся молчаливым наблюдателем. В редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в УПК РФ» от 21 июня 2003 г. адвокат свидетеля, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи свидетелю вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Закрепляя полномочия адвоката свидетеля со ссылкой на ст. 53 «Полномочия защитника» УПК РФ, законодатель указывает на единообразие полномочий защитника подозреваемого, обвиняемого и адвоката свидетеля, выполняющих функцию оказания квалифицированной юридической помощи участникам уголовного судопроизводства.

Следует согласиться с высказанными в научной литературе предложениями по расширению процессуальных прав свидетеля в части: заявлять отвод (например, специалистам и понятым, участвующим в следственных действиях, производимых в отношении свидетеля), ставить вопрос о проведении закрытого судебного заседания (когда показания свидетеля касаются интимных аспектов его личной жизни), знакомиться с записью показаний свидетеля в протоколе судебного заседания, подавать замечания на протокол судебного заседания; представлять доказательства. Помимо этого, полагаем необходимым наделить адвоката свидетеля правом знакомиться с протоколами следственных и иных процессуальных действий, произведенных с участием свидетеля, а также с материалами уголовного дела, затрагивающими права и законные интересы свидетеля. Сегодня УПК РФ предусматривает право адвоката свидетеля знакомиться с протоколами только тех следственных действий с участием свидетеля, в которых адвокат принимал участие. Мы же считаем, что в целях защиты прав и законных интересов свидетеля при производстве по уголовному делу и оказания ему квалифицированной юридической помощи адвокат свидетеля должен иметь право знакомиться с протоколами следственных действий с участием свидетеля, в которых он (адвокат свидетеля) участия не принимал, например, в связи с тем, что вступил в производство по уголовному делу уже после того, как со свидетелем были проведены следственные действия. В таком случае адвокат свидетеля будет иметь целостное представление о процессуальном положении свидетеля и возможность защитить права и законные интересы свидетеля. Особо следует отметить, что конституционное право свидетеля на получение квалифицированной юридической помощи адвоката должно быть обеспечено не только в досудебном, но и судебном производстве по уголовному делу.

Мухудинова Наталья Рафиковна,
доцент кафедры уголовного процесса,
правосудия и прокурорского надзора МГУ им. Н. П. Огарева,
канд. юрид. наук, доцент

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получить полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Адвокат законный представитель

Рассматриваются понятие и назначение представительства в уголовном судопроизводстве. Проводится отграничение представительства от защиты и третьего направления юридической помощи – консультирования. Раскрываются правомочия адвоката, участвующего в уголовном процессе в качестве представителя.

Уголовный процесс, адвокат, защита, представительство, представитель.

Согласно п. 5 ч. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее ФЗ «Об адвокатуре») адвокат в уголовном судопроизводстве участвует в двух статусах – защитника и представителя. Эти понятия использованы применительно к собирательному термину «доверитель» и потому из данного законодательного акта неясно, в каких случаях адвокат выступает защитником, а в каких – представителем. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ.
Термин «защита», составляющий основу понятия «защитник», применяется законодателем в двух значениях – широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и интересов любого лица, независимо от его правового положения. О такой защите говорится в Конституции РФ, например в ст. 46: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». В этом плане можно говорить, что право на защиту имеет любой человек, а его адвокат во всех случаях является защитником своего доверителя: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и т. д. Такое представление об адвокате распространено в обыденном сознании. Для обывателя адвокат – это всегда защитник.
В УПК РФ термин «защита» в указанном (широком) значении используется единственный раз – в ст. 6 Кодекса, в которой защита прав и законных интересов личности закреплена как главное назначение уголовного судопроизводства.
Практически во всех иных случаях понятию «защита» УПК РФ придает иное – узкое значение, связывая его лишь с одним субъектом – уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). Защита по Кодексу, прежде всего, предстает как одна из трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела (ст. 15 УПК РФ). Далее речь идет о праве подозреваемого, обвиняемого на защиту (ст. 16 УПК РФ). После этого термины «защита», «защитник» многократно используются в Кодексе именно в этом смысле.
Таким образом, защита – это антипод уголовного преследования (подозрения, обвинения), состоящая в противодействии подозреваемого, обвиняемого и защитника уголовному преследованию с целью его опровержения или смягчения ответственности. Поэтому, говоря об адвокате-защитнике, следует иметь в виду, что речь идет об оказании им квалифицированной юридической помощи исключительно уголовно преследуемому лицу.
Представительство в уголовном процессе также имеет собственное содержание. Прежде всего, необходимо различать законное и договорное представительство.
Согласно п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями являются «родители, усыновители, опекуны и попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства». Данное определение требует уточнения, так как наряду с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым и потерпевшим право на законное представительство по УПК РФ имеют еще два субъекта: а) несовершеннолетний свидетель (ст. 191, 280); б) лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 437).
Итак, законный представитель – это человек, обязанный по закону в силу родственной или иной близости отстаивать права, свободы и интересы несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, а также лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.
Ясно, что адвокат профессионально не связан с законным представительством. Возможны ситуации, например, когда несовершеннолетний сын адвоката оказался обвиняемым или потерпевшим, но в таком случае отец будет участвовать в деле как родитель, но не как адвокат.
Вторая форма представительства в уголовном процессе касается четырех субъектов: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Только этим участникам УПК РФ дает право «иметь представителя» (п. 8 ч. 2 ст. 42, ст. 43, п. 8 ч. 4 ст. 44, п. 6 ч. 2 ст. 54 УПК РФ), а в ст. 45, 55 Кодекса идет речь о представителях только этих лиц.
Данное представительство, в отличие от законного, осуществляют адвокаты и иные лица, которым названные участники по собственному усмотрению доверяют отстаивание своих прав и интересов. Обязательного участия представителя (по назначению), кроме случая, предусмотренного ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ и действующего с 1 января 2015 г., УПК РФ не предусматривает. Поэтому адвокат в качестве представителя всегда участвует по договору-соглашению с доверителем, что позволяет именовать данное представительство договорным.
Таково формальное разграничение защиты и представительства, позволяющее относительно сведущему в юриспруденции человеку различать адвоката-защитника и адвоката-представителя в зависимости от статуса тех лиц, которые обеспечиваются защитой или представительством. Тем не менее эти понятия смешиваются, иногда достаточно квалифицированными юристами. Например, М. В. Игнатьева ­полагает, что представитель потерпевшего фактически является его защитником и поэтому «в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о «представителе потерпевшего», а о «защитнике потерпевшего», термин же «представитель» оставить для гражданского судопроизводства»1.
По мнению С. А. Мельникова, адвокат-защитник в уголовном процессе является представителем, так как действует от имени и в интересах уголовно преследуемого лица2.
А. А. Власов, подчеркнув, что в уголовном судопроизводстве адвокат в зависимости от выполняемой им функции выступает в ­качестве защитника либо представителя, далее пишет: «Защитник – это представитель интересов подозреваемого, обвиняемого и осужденного в уголовном процессе»3.
Такая трактовка защиты и представительства противоречит нормативному смыслу этих понятий, порождая путаницу в уяснении места и роли защитника и представителя как близких, но разных участников уголовно-процессуальной деятельности. Но при этом приведенные мнения наталкивают на вопросы – насколько содержательно оправданно разделение защиты и представительства как автономных уголовно-процессуальных институтов? Может быть, действительно нет необходимости оперировать двумя понятиями, а достаточно одного, так как суть защиты и представительства единая?
При поиске ответа на эти вопросы надо прежде всего учитывать, что категория «защита» является одной из ключевых в понятийном аппарате уголовного процесса. Как отмечалось, защита – это в первую очередь уголовно-процессуальная функция, которая, наряду с функциями уголовного преследования (обвинения) и разрешения дела, лежит в основе формирования типа, модели уголовного судопроизводства. Если уголовно-процессуальная деятельность организована по принципу «один субъект – одна функция», то складывается «треугольник» участвующих лиц (обвинение, защита, суд) и образуется состязательное судопроизводство. Если же правоприменитель наделен не одной, а двумя или даже всеми тремя процессуальными функциями, то формируется несостязательный процесс, именуемый розыскным или инквизиционным.
Таким образом, защита выступает в качестве системообразующего элемента уголовного судопроизводства, характеризующего саму суть данного вида юридической деятельности. Подчеркну, что защита в данном случае понимается в узком, специальном значении как антипод уголовного преследования. Изложенное означает, что, во‑первых, термину «защита» нельзя придавать иное, конкурирующее значение; во‑вторых, другие формы отстаивания прав и интересов участников сторон находятся вне защиты и образуют самостоятельный уголовно-процессуальный институт, получивший название «представительство».
В трактовке уголовно-процессуального представительства в последние два десятилетия появился новый аспект, порожденный закрепленным в ст. 48 Конституции РФ положением о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Наряду с привычными субъектами: подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем – право привлекать адвоката получили свидетель и иные лица, не относящиеся к сторонам обвинения и защиты (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 1.1 ст. 144, ч. 11 ст. 182 УПК РФ). В связи с этим в теории уголовного процесса встал вопрос о статусе адвоката, оказывающего юридическую помощь указанным участникам судопроизводства.
Многие исследователи считают адвоката свидетеля представителем4. Е. Ю. Сапов, посвятивший этой теме свое диссертационное исследование, предпринял попытку вывести концептуальную основу представительства. По его мнению, уголовно-процессуальное представительство характеризуют следующие черты: 1) возможность назначения представителя независимо от воли представляемого; 2) более независимое от доверителя положение представителя; 3) особая цель представительства – оказание представляемому помощи в реализации его прав и предотвращение их нарушения, что способствует повышению активности доверителя; 4) способствование осуществлению общих задач уголовного судопроизводства; 5) закрепление прав и обязанностей представителя в законе; 6) производность закрепленных в законе прав и обязанностей представителя от прав и обязанностей представляемого лица. Приведя эти доводы, автор утверждает: «Адвокат свидетеля является его представителем, ибо в его деятельности налицо все отмеченные выше признаки представительства»5.
Ни характеристика уголовно-процессуального представительства, ни сделанный из нее вывод относительно адвоката свидетеля не выдерживают серьезной критики, поскольку приведенные аргументы не имеют должного нормативного и научного обоснования.
Так, неясно, из чего следует утверждение о «возможности назначения представителя независимо от воли представляемого», если до последнего времени нашему уголовному процессу было неизвестно представительство по назначению?! Еще удивительнее суждение Е. Ю. Сапова о том, что все изложенные признаки представительства, в частности назначение представителя вопреки воле представляемого, относятся к свидетелю.
Полагаю, нет необходимости уделять приведенной точке зрения более пристальное внимание, чтобы обосновать ее несостоятельность. Мыслящий читатель при необходимости сделает это сам.
Попытаемся выделить свойства уголовно-процессуального представительства.
1. Исходная его характеристика уже упоминалась. Это – перечень участников уголовного судопроизводства, которым УПК РФ дает право «иметь представителя». Таковыми являются только четыре субъекта: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель.
2. Данные лица, наряду с подозреваемым, обвиняемым, относятся к стороне обвинения или защиты, точнее входят в одну группу субъектов, получивших в теории название «участники, отстаивающие по уголовному делу свой правовой интерес». Другими словами – это тяжущиеся лица, то есть участники судебного спора, тяжбы.
3. Принадлежность названных лиц к сторонам уголовного дела обуславливает наделение их широким кругом правомочий, позволяющим действовать активно в направлении собственной цели. Главным среди этих полномочий является право привлекать представителя – человека, содействующего более эффективной реализации возможностей представляемого. Именно в этом свойстве кроется ответ на вопрос – кого и зачем законодатель наделяет правом призвать на помощь еще одного участника судопроизводства? Преступление непосредственно затрагивает законные интересы потерпевшего и иных субъектов сторон; юридическая ситуация, в которой они оказались, чаще всего затруднительна для обычного человека; подозреваемому, обвиняемому предоставляется адвокат-защитник, следовательно, и другие тяжущиеся лица должны пользоваться сторонней помощью для успешного отстаивания своих интересов. Такова логика необходимости представительства в уголовном процессе.
4. Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ). Здесь необходимо иметь в виду одно исключение – представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому.
5. Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 250). Разделительный союз «или», использованный в этих статьях, позволяет, например, потерпевшему, после дачи им показаний, покинуть судебное заседание, оставив в нем вместо себя своего представителя. Поэтому представитель выступает заместителем представляемого лица.
6. В качестве представителя действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает не только адвоката, но и любых иных лиц по усмотрению самого участника процесса. В этом отличие представительства от защиты, в которой подозреваемый, обвиняемый во всяком случае имеет адвоката-защитника по соглашению либо по назначению. В настоящее время государство не располагает достаточными средствами для обеспечения «бесплатным» адвокатом (по назначению) всех нуждающихся участников уголовного дела и потому дает право самому лицу решать вопрос о том, нужен ли ему представитель, а если нужен, то кого – адвоката или иного человека – призвать на помощь. Исключение из этого, как отмечалось, появилось лишь с 2015 года в отношении несовершеннолетнего потерпевшего (до 16 лет) по половым преступлениям (ч. 2.1 м ст. 45 УПК РФ).
В дальнейшем, вероятно, круг лиц, имеющих право на «бесплатного» адвоката-представителя, будет расширяться и в уголовном судопроизводстве появятся понятия «адвокат-представитель по соглашению» и «адвокат-представитель по назначению».
С изложенных позиций обратимся к свидетелю и его праву на адвокатскую помощь.
Во-первых, свидетель, в отличие от рассмотренных субъектов, не ­имеет по делу ­собственного ­правового интереса и потому не относится к участникам сторон. По этой причине свидетель включен в группу так называемых «иных участников уголовного судопроизводства» (гл. 8 УПК РФ).
Во-вторых, УПК РФ не именует адвоката свидетеля ни защитником, ни представителем, а использует термин «адвокат» (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ). Из этого следует, что юридическую помощь свидетелю оказывают исключительно адвокаты, тогда как в качестве представителей допускаются как адвокаты, так и иные лица.
В-третьих, если роль тяжущихся лиц активна и целеустремленна, то роль свидетеля пассивная, лишь содействующая решению задач уголовного судопроизводства.
В-четвертых, для отстаивания личного интереса участники сторон наделены широким кругом правомочий, например, у потерпевшего они названы в 22 пунктах ч. 3 ст. 42 УПК РФ. У свидетеля полномочий намного меньше (семь пунктов ч. 4 ст. 56 УПК РФ).
В-пятых, неравный объем правомочий, имеющихся у участников сторон и свидетеля, зеркально отражен в полномочиях защитника, представителя и адвоката свидетеля. Если у первых более десятка прав, то адвокату свидетеля даны лишь три правомочия, реализуемые при производстве следственных действий (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).
В-шестых, если представитель выступает в качестве заместителя представляемого лица, то адвокат свидетеля всегда осуществляет свои правомочия вместе со свидетелем, не замещая доверителя.
Изложенное позволяет утверждать, что институт представительства в уголовном процессе связан только с четырьмя участниками уголовного судопроизводства: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Адвокатская помощь свидетелю представительством не является.
Отсюда следует, что в уголовном процессе адвокат, наряду с защитой и представительством, осуществляет третью форму квалифицированной юридической помощи. На мой взгляд, это направление адвокатской деятельности следует называть консультированием, а адвоката, оказывающего помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты, именовать консультантом6.
Главным лицом, выступающим в качестве представителя, является адвокат. Действующие нормы УПК РФ не обеспечивают в полной мере реализацию полномочий адвоката-представителя.
Согласно ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ представитель имеет те же права, что и представляемое лицо. Эта норма отсылает к правомочиям потерпевшего (ст. 42), частного обвинителя (ст. 43), гражданского истца (ст. 44), гражданского ответчика (ст. 54 УПК РФ). Выходит, что адвокат, став представителем, обладает лишь теми правами, которые названы в указанных статьях. Но в то же время у защитника количество прав заметно больше. Так, защитник вправе привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), опрашивать лицо с его согласия, истребовать материалы (п. 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Этих полномочий у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя нет, соответственно, нет их и у представителя данных участников. Значит, защитник и представитель в своих процессуальных возможностях неравны, что не согласуется с понятием «сторона» и противоречит сути состязательности.
Нетрудно заметить, что преимущественные полномочия защитника соответствуют правам адвоката, закрепленным в ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре». Объясняется это тем, что в качестве защитника всегда выступает адвокат, и потому он в УПК РФ наделен как собственно адвокатскими, так и уголовно-процессуальными правомочиями. Участие в представительстве как адвокатов, так и иных лиц требует дифференцированного подхода к правомочиям представителя. Если представитель не адвокат, то круг его полномочий действительно ограничивается правами представляемого субъекта. Но если в качестве представителя выступает адвокат, то наряду с правами представляемого он обладает своими профессиональными правомочиями.
Права адвоката, названные в семи пунктах части 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», при системном анализе сводятся к четырем:
1. Право собирать и представлять сведения в интересах доверителя путём: а) истребования предметов и документов; б) опроса лица с его согласия; в) привлечения специалиста.
2. Право встречаться с доверителем беспрепятственно, наедине, конфиденциально, без ограничения количества и продолжительности.
3. Право фиксировать материалы дела (в том числе снимать копии с помощью технических средств), к которым адвокат в соответствии с законом имеет доступ в данный момент процессуальной деятельности.
4. Право совершать иные действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.
Это общеправовые полномочия адвоката, предоставленные ему в силу принадлежности к профессиональному сообществу юристов-правозащитников. Во многом благодаря данным возможностям адвокат способен делать то, для чего предназначен, – оказывать своему доверителю квалифицированную юридическую помощь. И не имеет значения, в какой сфере юридической деятельности и в каком статусе – защитника, представителя или консультанта – участвует адвокат. В отраслевом законодательстве эти правомочия должны дублироваться и конкретизироваться, но никак не ограничиваться. Отсутствие в УПК РФ большинства указанных полномочий у представителя создает проблемы в адвокатской деятельности. Следователи, суды нередко отказывают адвокату-представителю в удовлетворении ходатайств о допросе опрошенного очевидца, о приобщении к делу заключения специалиста на том основании, что представитель не имеет права производить эти действия, так как данного права нет у представляемого адвокатом участника.
Для устранения указанного пробела в ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ необходимо внести следующее дополнение – «адвокат-представитель наряду с правами представляемого лица имеет права, предусмотренные ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Смотрите так же:  Как оформить балкон в хрущевке

1 Леви А. А., Игнатьева М. В., Капица Е. И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М., Юрлитинформ, 2003. С. 84
2 См. Мельников С. А. Представительство в современном российском уголовном процессе: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Ижевск, 2002. С. 27.
3 Власов А. А. Судебная адвокатура: Учебное пособие для магистров/Под общей ред. Г. Б. Мирзоева. М.: Юрайт, 2012. С. 179.
4 См. Воскобойников Н. О. Институт представительства в уголовном судопроизводстве России: авротеф. дис.… канд. юрид. наук. Калининград, 2007. С. 12; Мельников С. А. Указ. раб. С. 10.; Сапов Е. Ю. Адвокат как представитель свидетеля в уголовном процессе: функции и полномочия: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Самара, 2012; и др.
5 Сапов Е. Ю. Указ. раб. С. 10.
6 См. подробнее: Давлетов А. А. Адвокат-консультант в уголовном процессе // Электронное приложение к российскому юридическому журналу. 2014. № 1.

Законные представители. Представители в уголовном процессе.

Кроме основных участников (потерпевший, подозреваемый, обвиняемый) в уголовном судопроизводстве могут принимать участие и их представители. Можно сказать, что представительство в уголовном процессе – это деятельность одних лиц в защиту прав и законных интересов других лиц. Частным случаем представительства является участие в уголовном деле защитника подозреваемого или обвиняемого, но не только.

Представительство может быть обязательным (когда представляемое лицо по объективным причинам не может самостоятельно защищать свои права), в других случаях иметь представителя – право участника уголовного судопроизводства. По характеру отношений, связывающих представителя и представляемое лицо, представительство может быть законным (основанным на родстве) или основываться на договоре, соглашении.

Если потерпевшие являются несовершеннолетними, либо по своему физическому или психическому состоянию не могут сами защищать свои права, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители (ст.45 УПК РФ). Обязательным также является участие законных представителей несовершеннолетних (не достигших возраста 18 лет) подозреваемых и обвиняемых (ст.48 УПК РФ). Законными представителями несовершеннолетнего потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого могут быть родители, усыновители, опекуны, попечители, представители учреждений, на попечении которых он находится, органы опеки и попечительства.

Смотрите так же:  Адвокат на дубровке

Представителями потерпевшего, частного обвинителя, как правило, являются адвокаты. Но по ходатайству потерпевшего в качестве представителя также может быть допущен его близкий родственник или иное лицо. Представителя вправе иметь и гражданский истец по уголовному делу: физическое или юридическое лицо, которому преступлением причинен имущественный вред (не обязательно потерпевший) и предъявившее требование о возмещении этого ущерба.

Законный представитель потерпевшего, не достигшего возраста 16 лет, в отношении которого совершено преступление против половой неприкосновенности, вправе ходатайствовать о назначении адвоката представителем этого потерпевшего. В этом случае расходы на оплату труда адвоката компенсируются государством.

Законные представители, представители допускаются к участию в уголовном деле на основании постановления следователя (дознавателя). Для представителя – адвоката обязательно наличие удостоверения адвоката и ордера. Представитель юридического лица (потерпевшего или гражданского истца) должен представить доверенность.

Для составления ходатайства о допуске представителя по уголовному делу можно воспользоваться конструктором ходатайства.

Если следователь, дознаватель, судья придут к выводу, что действия законного представителя наносят вред интересам несовершеннолетнего потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, они вправе отстранить его от участия в уголовном деле и допустить другого законного представителя.

При производстве по уголовному делу законные представители и представители обладают теми же правами, что и представляемые ими участники судопроизводства.

Потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец могут иметь представителя и наряду с этим лично участвовать в уголовном деле: участие представителя никак не ограничивает их прав.

Законный представитель и представитель потерпевшего — участники уголовного судопроизводства, представляющие интересы потерпевшего

Парфенова М.В., старший научный сотрудник НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, кандидат юридических наук.

Статья 45 УПК РФ предусматривает участие представителей потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя при производстве по уголовному делу. Эти участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения наделяются процессуальными правами для обеспечения прав и законных интересов представляемых ими лиц.

Законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица (ч. 3 ст. 45 УПК РФ).

Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя (ч. 4 ст. 45 УПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 45 УПК РФ представителями потерпевшего могут быть адвокаты, а по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший.

Таким образом, рассматриваемая норма не содержит императивного предписания о том, что представителями потерпевшего должны выступать только адвокаты, словосочетание «представителями. могут быть адвокаты» имеет в виду, по сути, альтернативу выбора представителя.

Конституционный Суд РФ по этому поводу отмечает, что указанная норма не может быть истолкована таким образом, чтобы исключалось участие лица, не являющегося адвокатом, в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Лишение этих лиц права обратиться за юридической помощью к тому, кто, по их мнению, вполне способен оказать квалифицированную юридическую помощь, фактически приводило бы к ограничению свободы выбора, к понуждению использовать вопреки собственной воле только один, определенный способ защиты своих интересов и противоречило бы ст. 52 Конституции Российской Федерации, согласно которой права потерпевших от преступлений подлежат охране законом, а государство обеспечивает им доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Таким образом, ч. 1 ст. 45 УПК РФ не исключает, что представителем потерпевшего и гражданского истца могут быть иные — помимо адвокатов — лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший или гражданский истец .

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 г. N 447-О по жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г.М. Ситяевой частью первой статьи 45 УПК РФ.

Адвокат участвует в качестве представителя доверителя в уголовном судопроизводстве. При этом его полномочия регламентируются уголовно-процессуальным законодательством. Для участия в деле адвокату необходимо предъявить свидетельство адвоката и ордер юридической консультации на исполнение поручения. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело .

См.: п. 5 ч. 2 ст. 2; ч. 1 и 2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изм. от 28 октября 2003 г., 22 августа 2004 г.).

Допуск в уголовное судопроизводство родителей и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, осуществляется на основании документов, подтверждающих родственные отношения представителя и потерпевшего. Представительские функции других лиц подтверждаются доверенностью.

О допуске для участия в уголовном деле представителя (законного представителя) потерпевшего следователь, дознаватель выносит соответствующее постановление . Постановление объявляется лицу, представляющему интересы потерпевшего; при этом ему разъясняются права, предусмотренные ст. 42 и 45 УПК РФ.

Приложение 57 к ст. 476 УПК РФ.

Часть 2 ст. 45 УПК РФ устанавливает правило об обязательном участии в уголовном деле законного представителя (если потерпевший является несовершеннолетним) или представителя потерпевшего (если он по своему физическому или психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы).

Представляется, что конкретное основание из перечисленных в ч. 2 ст. 45 УПК РФ следует указать в постановлении о допуске для участия в уголовном деле представителя (законного представителя) потерпевшего.

Смотрите так же:  Налог на малое предприятие

В качестве законных представителей потерпевшего для участия в уголовном деле могут быть допущены родители, усыновители, опекуны или попечители, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится потерпевший, органы опеки и попечительства (п. 12 ст. 5 УПК РФ).

Органы опеки и попечительства целесообразно привлекать по решению следователя, дознавателя, в частности, если оба родителя злоупотребляют спиртными напитками, отрицательно влияют на потерпевшего и не в состоянии надлежащим образом защитить законные интересы несовершеннолетнего потерпевшего.

На практике возникает вопрос: нужно ли допускать к участию в деле обоих родителей несовершеннолетнего потерпевшего, и если нет, то кто и по каким критериям осуществляет выбор законного представителя?

В ст. 45 УПК РФ нет положения, обязывающего привлекать к участию в уголовном деле обоих родителей несовершеннолетнего, но и не ограничивается возможность одновременного допуска их к участию в деле. Этот вопрос решает следователь в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств уголовного дела, волеизъявления лиц, являющихся законными представителями, а также исходя из необходимости надлежащего обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетнего .

См.: Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ: Комментарий. М., 2005. С. 116 — 117.

Следует отметить, что участие в уголовном судопроизводстве законного представителя потерпевшего не препятствует возможности допроса этого лица в качестве свидетеля, поскольку это не указано в числе обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 56 УПК РФ, исключающих допрос лица в качестве свидетеля .

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 100.

К подобным выводам пришел Пленум Верховного Суда РФ, рассматривая данный вопрос применительно к законным представителям подсудимых. Признав необходимым допросить законного представителя в качестве свидетеля (например, мать потерпевшего), суд выносит об этом определение и разъясняет лицу положения ст. 51 Конституции РФ, а затем предупреждает только об ответственности за дачу заведомо ложных показаний . Указанная рекомендация правомерна и на досудебных стадиях, в том числе в отношении законных представителей потерпевших.

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» // БВС РФ. 2000. N 4.

В литературе рассматривается вопрос свидетельского иммунитета применительно к возможности допроса законного представителя потерпевшего в качестве свидетеля . Как представляется, законному представителю, если он отказывается сообщить сведения об известных обстоятельствах совершения преступления и поведения потерпевшего, как в момент посягательства, так и после него должна быть разъяснена целесообразность дачи им показаний об умственном развитии, о физическом и психическом состоянии потерпевшего, об условиях его жизни и воспитания.

См.: Щерба С.П., Зайцев О.А., Сарсенбаев Т.Е. Охрана прав беспомощных потерпевших по уголовным делам. М., 2001. С. 123.

Законодатель не раскрывает, что означает физическое или психическое состояние потерпевшего, лишающее его возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Под ним, как представляется, следует понимать такие психофизические свойства и состояния потерпевшего, в силу которых он не может в полной мере понимать свое процессуальное положение или не в состоянии самостоятельно осуществлять защиту своих прав и законных интересов всеми способами и средствами, установленными законом. Указанные обстоятельства ведут к полной или частичной уголовно-процессуальной недееспособности потерпевшего .

См.: Там же. С. 27 — 28.

К физическим недостаткам, лишающим либо ограничивающим способности потерпевшего полно и правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и воспроизводить воспринятое, относятся прежде всего сенсорные расстройства (глухота, тугоухость, слепота), а также немота, заикание, глухонемота.

К физическим дефектам, ограничивающим способность потерпевшего самостоятельно (без посторонней помощи) осуществлять свои процессуальные права, относятся: отсутствие рук или ног, паралич нижних и верхних конечностей, а также иные функциональные нарушения.

Уголовно-процессуальная дееспособность потерпевших может быть ограничена расстройством психики различного происхождения на разных этапах и стадиях патологических состояний. Например, врожденные дефекты центральной нервной системы, органические повреждения мозга или его остаточные явления, сенсорные дефекты зрения, слуха, речи, когда психические аномалии являются вторичными, производными от физических недостатков.

Для оценки психического состояния потерпевшего преюдициальное значение имеет вступившее в законную силу решение суда о признании лица недееспособным либо ограниченно дееспособным и об установлении над ним опеки или попечительства.

Свидетельствовать о физическом или психическом состоянии потерпевшего, предусмотренном ч. 2 ст. 45 УПК РФ, также могут:

  1. сведения о том, что лицо состоит на учете в психоневрологическом диспансере по поводу психического расстройства;
  2. справка, заключение ВТЭК, удостоверение, свидетельствующие о его постоянной или длительной нетрудоспособности, инвалидности;
  3. документы, подтверждающие малолетний или престарелый возраст;
  4. выписки из амбулаторной карты, истории болезни, подтверждающие наличие у потерпевшего длительного соматического заболевания;
  5. сведения об умственной отсталости.

Представляется, что, обеспечивая права потерпевшего в ходе предварительного расследования, свидетель, дознаватель, признав лицо, которое является несовершеннолетним либо имеет физические или психические недостатки, потерпевшим, обязан незамедлительно вынести постановление о допуске для участия в уголовном деле его законного представителя или представителя.

Законный представитель может участвовать в производстве по уголовному делу наряду с представителем. По мнению комментаторов УПК РФ, законный представитель вправе по своей инициативе заключить соглашение с адвокатом на участие в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего .

См.: Щерба С.П., Зайцев О.А., Сарсенбаев Т.Е. Охрана прав беспомощных потерпевших по уголовным делам. М., 2001. С. 32 — 35.

Потерпевший может и не осуществлять свои права на участие в процессе, в таком случае представитель обязан полностью использовать предоставленные ему права по защите прав и интересов потерпевшего. В то же время уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на отказ представителя от участия в процессе, как это имеет место в отношении адвоката-защитника подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).

В литературе высказано мнение, что это может произойти в ситуациях, когда позиции потерпевшего и представителя по делу расходятся, например, когда потерпевший стремится защитить свои законные интересы .

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. 2-е изд., перераб. М., 2004. С. 113.

Представитель вправе с разрешения следователя или дознавателя участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству потерпевшего (п. 9 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 45 УПК РФ). В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 45 УПК РФ, участие представителя в первом допросе потерпевшего является обязательным. Законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего во всех случаях допускается к участию в его допросе.

Представитель потерпевшего зачастую лучше следователя знает, какими сведениями располагает его подопечный, и потому может быть активным участником допроса.

Обычно после свободного рассказа потерпевшего и постановки вопросов следователем представитель потерпевшего задает дополнительные вопросы, направленные на выяснение обстоятельств, не освещенных потерпевшим, которые ему представляются важными и полезными для представляемого им лица. Если при первом допросе потерпевшего выяснить эти обстоятельства не удается, то по ходатайству представителя потерпевшего допрос может быть повторен.

После проведения допроса потерпевшего, дающего правдивые показания, целесообразно проведение очной ставки между ним и обвиняемым или иными лицами, дающими противоречивые показания. При этом, однако, следует иметь в виду, что эффективность допросов в среднем в два раза выше, чем очных ставок .

См.: Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий. М., 1987. С. 78.

Для того чтобы очная ставка с потерпевшим достигла цели, следователю необходимо выяснить, готов ли он подтвердить свои правдивые показания в присутствии лица, которого эти показания упоминают. Психологически подготовить потерпевшего к проведению очной ставки может его представитель. Если же потерпевший, несмотря на полученные разъяснения, опасается очной ставки либо отказывается в ней участвовать, проводить ее не следует.

Данные обстоятельства должны быть учтены представителем при заявлении ходатайства о проведении очной ставки. Если же очная ставка проводится по инициативе следователя, представителю потерпевшего целесообразно высказать свои соображения по этому поводу .

См.: Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М., 2003. С. 90, 93 — 94.

Если с участием потерпевшего проводятся иные следственные действия, такие как опознание, проверка показаний на месте, освидетельствование, представитель потерпевшего должен быть своевременно извещен об их производстве с тем, чтобы он мог принять в них участие.

Представитель потерпевшего вправе собирать документы справочного характера (справки, характеристики и т.д.), а также представлять в органы расследования документы и предметы, имеющиеся в его распоряжении или распоряжении потерпевшего (п. 4 ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 86 УПК РФ) . Лишение представителя потерпевшего права собирать письменные документы справочного характера, на наш взгляд, не вытекает из анализа ч. 2 ст. 86 УПК РФ и представляется неоправданным.

См.: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу РФ (досудебные стадии). М., 2003. С. 55.

Выполнение при производстве по уголовному делу функции представительства прав и законных интересов потерпевшего требует от лица, которое их осуществляет, объективности и независимости при совершении процессуальных действий в интересах представляемого. Такие объективность и независимость могут быть поставлены под сомнение, если имеются основания предполагать личную заинтересованность представителя в исходе дела, не обусловленную правами и интересами представляемого лица. Кроме того, данное обстоятельство наносит ущерб доверию между представителем и представляемым. Доверие является основой взаимоотношений этих участников уголовного судопроизводства.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает самостоятельный перечень обстоятельств, исключающих участие в деле представителя потерпевшего (ст. 72 УПК РФ), при наличии которых дознаватель, следователь или прокурор обязаны принять соответствующее процессуальное решение (ч. 1 ст. 69 УПК РФ).

Ознакомление с правоприменительной практикой свидетельствует о том, что права и законные интересы лиц, потерпевших от преступлений, нарушаются органами расследования не реже, чем права подозреваемых и обвиняемых . Поэтому активное участие в уголовном преследовании потерпевшего его законного представителя и (или) представителя направлено не только на обеспечение интересов потерпевшего, но и на решение задач уголовного судопроизводства.

См.: Бессарабов В.Г. Реформирование российской правовой системы и европейские правовые стандарты // Материалы международного семинара на тему «Роль прокуратуры в обеспечении прав и законных интересов жертв преступлений», состоявшегося 6 — 7 октября 2003 г. С. 10 — 15.